LEY SIN LEXISLADOR. O DEREITO ROMANO COMO EXEMPLO HISTÓRICO

    – Alejandro Vázquez Yáñez –  

  A gran maioría de persoas, si reflexiona sobre as leis que rexen en determinado momento e lugar, pensará nestas como un conxunto de normas ditadas por un lexislador, sexa este un rei, un ditador, unha asemblea cidadá ou unhas cortes parlamentarias, e que regulan certo suposto xeral ao que os individuos hanse de amoldar.

  Así, invariablemente, vese a lei como unha norma xeral emanada dunha autoridade competente para ditala e que, logo, aplícase, adaptándoa, a cada caso particular. O feito de que a norma sexa de carácter xeral é o que xustifica que non poida nacer dos individuos particulares senón que debe existir alguén que a dite para o conxunto da sociedade. Ao mesmo tempo, o que sexa unha norma ditada para toda a poboación é o que xustifica que esta deba ter un carácter xeral.

  Con todo, si é posible a creación dun dereito non imposto polo lexislador, como veremos a continuación a través do exemplo do Dereito Romano.

  Antes, un pequeno apunte sobre o ordenamento xurídico romano, que se constrúe sobre o equilibrio da potestas – a capacidade de exercer o poder ou uso da forza – e a auctoritas – o saber socialmente recoñecido -, fundamentadas ambas na maiestas do Pobo de Roma – concepto próximo ao de soberanía – pois son os cidadáns romanos quen outorgan o poder aos seus maxistrados (pretores, cónsules, tribunos, etc.) ao nomealos a través dos diversos comicios e plebiscitos, e quen recoñecen de entre os cidadáns aqueles individuos que saben máis ou actúan mellor que o resto.

  Enlazando entón co devandito, temos que o Dereito Romano procede principalmente da autoridade (no citado sentido de auctoritas) e ten a súa fonte na xurisprudencia. Así temos aos xurisprudentes, que son os que saben de dereito (mellor aínda, os que a sociedade recoñece que saben de dereito).

  Estes xurisprudentes – cidadáns privados- ditaminan sobre casos propostos por particulares, e tamén sobre consultas de xuíces e maxistrados. As solucións que aportan sobre tales supostos concretos (responsa) teñen valor segundo o prestixio de quen os emita. Cada un destes responsa serve de precedente doutrinal – xurisprudencia – que se poderá aplicar a supostos similares por extensión analóxica, aínda que tamén poden emitir novos responsa que varíen ou modifiquen a solución para un novo caso en concreto. Non actúan os xurisprudentes como creadores do Dereito, senón como descubridores deste, tal como si o Ius, o Xusto – o que actualmente entenderiamos como Dereito Natural- fósese revelando con cada ditame, consello ou resolución para cada caso. Xorde deste xeito, proveniente da casuística, unha Doutrina, elaborada tamén de forma privada polos xurisprudentes, que recolle, estuda e organiza as diferentes respostas, desenvolvendo os conceptos e institucións xurídicas que poderán servir de base e modelo para a resolución das seguintes consultas, cuxas respostas integrar á súa vez na Doutrina, conformando así o Ius como a orde xudicial socialmente admitida.

  É este carácter eminentemente pragmático do Dereito Romano o que o dota da súa grandeza e da súa perfección técnica, ata tal punto que o Dereito occidental actual segue usando as mesmas institucións, conceptos, terminoloxía, etc., que as desenvolvidas polos xuristas romanos. Non é un dereito que naza dun único creador (individuo ou asemblea), incapaz de prever e abarcar todos os supostos de conflito, en moitos casos antes mesmo de que estes nazan, e cunha capacidade de regular unicamente supostos xerais. Pola contra, cada xurisprudente ocúpase unicamente do seu caso, no que ou ben xa existe un conflito entre particulares que lle solicitan consello para a súa resolución, ou ben no que estes mesmos particulares, ante unha dúbida sobre os conflitos que poidan xurdir dun negocio, conduta, etc., consúltanlle a forma de previlos ou evitalos. Onde non existe conflito, nada ten que facer o xurista, pois é evidente que si unha actuación non xera un dano identificable e reclamable, é adecuada ao Ius. Isto permite que o xurista traballe xa sobre un suposto de feito real, concreto, ao que ten que dar unha solución igualmente concreta e específica, unicamente para ese caso. Posteriormente, na medida en que un novo caso sexa similar ao xa resolto acordarase unha solución igualmente similar, aínda que sempre coa liberdade de que si circunstancias específicas aconséllano, ou si o xurista desenvolve unha solución máis conveniente, sexa outra a resposta.

  Vexamos agora a grandes liñas a forma en que o Dereito Romano se articulaba.

  O suposto máis sinxelo é aquel en que un cidadán ten algunha dúbida sobre a forma en que debe realizar un negocio ou acto xurídico para conseguir o fin que pretende (por exemplo, que os meus herdeiros reciban determinados bens cada un) ou evitar conflitos que poidan xurdir (por exemplo, como pactar no contrato o prazo no que teño que devolver o diñeiro prestado para que o acredor non mo reclame antes de tempo), ou as consecuencias que pode ter determinada acción (por exemplo, que pasa si accidentalmente despréndese unha pedra da miña fachada e fere a un viandante). O cidadán acudirá ao xurisprudente, que lle aconsellará a mellor forma de actuar para conseguir o fin pretendido, ou lle dirá, en base aos precedentes ou o coñecemento que teña da sociedade, o que é previsible que ocorra en tales casos.

  No entanto, o suposto máis habitual é aquel en o que xa existe unha controversia que debe ser resolta. O Romano é un Dereito de accións, o acto xurídico é a actuación encamiñada a resolver a disputa e na que o que actúa (actor) é o demandante. O proceso xudicial desenvólvese a partir de fórmulas, unha para cada suposto típico (que se van creando, adaptando e evolucionando xunto co Dereito), e que seguen a estrutura dunha instrución do demandante ao xuíz para que condene ao demandado si se comproba o suposto de feito. Ten dereito quen pode reclamar en base a unha acción e esperar un resultado favorable. Os xuízos son privados, tanto pola materia como polos participantes. Incluso o xuíz é un cidadán particular elixido polos litigantes, sendo esta función xudicial un munus, un deber cidadán, só escusable baixo causas xustificadas, e que en caso de actuar irresponsablemente ou con malicia, puiden verse á súa vez reclamado polas partes. Os maxistrados públicos (como o pretor), só interveñen para encauzar o litixio e posteriormente para asegurar o cumprimento da sentenza.

  Así, o cidadán que crea que ten un dereito que defender ou unha obrigación que reclamar dun terceiro, acudirá a un xurisprudente para que lle aconselle a mellor forma de facelo, en que principios xurídicos basearse, que probas aportar, que accións e fórmulas utilizar, e os precedentes similares a alegar. Igualmente o demandado pedirá consello ao seu xurisprudente sobre en que basear e como preparar o seu defensa. Estas posicións expoñeranse durante o xuízo polo avogado (a miúdo unha figura diferente á do xurisprudente, e máis próxima á Retórica que ao dereito, aínda que loxicamente teña nocións deste). Finalmente, o xuíz, que non ten por que ter coñecementos xurídicos, pode consultar á súa vez ao seu propio xurisprudente, e valorando todos os fundamentos de dereito expostos, xunto coas probas de feito presentadas, resolverá o litixio.

  Será esta resolución a que pase a formar parte do ordenamento constituíndo un novo precedente para futuros xuízos. Así, os novos principios, conceptos e categorías xurídicas que puidesen terse creado nese litixio en particular, ou o uso e valoración que dos xa existentes se fixese, integraranse no Dereito, facéndoo evolucionar e avanzar xunto coa sociedade en cada momento, adaptándose aos cambios desta.

  Esta particular forma de desenvolvemento do ordenamento, superpoñendo o novo dereito ao anterior, fai que non exista en ningún momento unha derrogación expresa das normas obsoletas, senón a súa mera inaplicación conforme xorden novas solucións máis adecuadas aos conflitos. Igualmente, a implantación de novas normas faise de forma paulatina segundo aparecen novas situacións e atópanselles solucións.

  Isto dota ao dereito por unha banda de gran estabilidade, sen cambios bruscos segundo os vaivéns sociopolíticos ou o criterio (ou capricho) do gobernante de quenda. Por outra banda, que para cada conxunto de casos similares exista unha variedade de xurisprudentes dando cada un a súa resposta, permite unha competencia entre as diferentes doutrinas, sendo a que proporciona de forma máis satisfactoria unha solución ao conflito a que máis se aplicará, e polo tanto a que pasará a formar parte do ordenamento. Ao mesmo tempo, por ser os xurisprudentes e o propio xuíz cidadáns comúns, dita solución achegarase ao que o común sentir da poboación considera xusto (adecuado ao Ius), evitando o rexeitamento social. Todo iso redunda nunha maior seguridade xurídica, maior ata que a que pode existir nun ordenamento moderno, no que pese á seguridade formal que proporciona a súa publicación, o continuo cambio lexislativo fai que realmente o cidadán común (e ata o experto na materia) descoñeza a normativa vixente.

  Outra vantaxe deste sistema xurisprudencial é o feito de que o xurista sexa elixido en base ao prestixio e a autoridade que lle atribúe quen fai a consulta, o que facilita, primeiro, que o cidadán consulte a quen crea que mellor resolverá o seu problema, e segundo, que ao ser voluntariamente escollido polo particular, este acepte de mellor grado as solucións que aquel propoña.

  Como se expuxo anteriormente, algúns xurisprudentes elaboraban, a título particular, recoleccións de sentenzas e responsa, ou tratados xurídicos que servían como manuais para outros xuristas ou estudantes, e que podían ser usados como un resumo ou unha compilación legal polos xuíces na resolución dos seus casos. Estes documentos non tiñan carácter legal e a súa importancia estaba ligada ao prestixio de quen o redactaba.

  A transición deste sistema xurisprudencial privado ao positivismo estatal comeza xa no S. I a.C., coincidindo coa crise da República. É Augusto, quen se presenta como salvador desta, o que introduce o elemento que suporá a destrución do equilibrio entre a auctoritas e a potestas, ao axuntar ambas calidades na súa persoa na súa calidade de Príncipe. Aínda que respecta a auctoritas xurisprudencial, a partir dese momento todos os responsa veñen avalados pola autoridade de Augusto, de forma que exclúe da actividade xurídica a aqueles aos que non conceda o dereito de dar resposta. Tiberio reforza o control sobre a xurisprudencia esixindo a titulación oficial dos xuristas, co seu inevitable burocratización. Con Adriano os responsa transfórmanse en rescripta, respostas que os xuristas titulados (xa burócratas anónimos, pois agora a auctoritas provén directamente do Emperador) dan ás consultas dos solicitantes a través da Cancillería imperial e que, convertidos en exempla con valor regulatorio, se compilan en rexistros oficiais. Con Constantino (s. IV d.C.) o emperador se erixe directamente en única fonte do dereito, ditando leges de carácter xeral e autoritario e establecendo que xurisprudentes pódense citar en xuízo. Teodosio II realiza unha recompilación oficial das leis ditadas por Constantino e os seus sucesores ata el mesmo. Co Corpus Iuris Civilis, Justiniano (S. VI d.C.) intenta a compilación de todo o Dereito Civil e a promulgación dun Código que será base e modelo para o Dereito posterior. Constitúe todo este proceso de suplantación da auctoritas e a súa fusión coa potestas, a orixe e causa de lexitimación do Estado como única fonte de creación legal.

  Como vemos, e así espero telo mostrado nestas liñas, a existencia dun modelo xurídico que non dependa dunha fonte estatal de Dereito non é unha cuestión simplemente teórica, nin de exemplos marxinais en sociedades sinxelas e de pouca complexidade técnica, en notas ao pé de páxina da Historia. Cidadáns romanos, individualmente e de forma privada, sen organización ou intención predeterminada, elaboraron un Dereito Civil que, máis aló de servir no seu momento e circunstancias, transcendeu séculos ata a actualidade, ao punto que aínda hoxe son os seus principios, institucións, categorías e conceptos, en ocasións sen cambio algún, os que se seguen usando en calquera tribunal do mundo occidental.