LEY SIN LEGISLADOR. EL DERECHO ROMANO COMO EJEMPLO HISTÓRICO

 

    – Alejandro Vázquez Yáñez –  

 

 

 

  La gran mayoría de personas, si reflexiona acerca de cualesquiera leyes que rigen en determinado momento y lugar, pensará en éstas como un conjunto de normas dictadas por un legislador, sea éste un rey, un dictador, una asamblea ciudadana o unas cortes parlamentarias, y que regulan cierto supuesto general al que los individuos se han de amoldar.

  Así, invariablemente, se ve la ley como una norma general emanada de una autoridad competente para dictarla y que, luego, se aplica, adaptándola, a cada caso particular. El hecho de que la norma sea de carácter general es el que justifica que no pueda nacer de los individuos particulares sino que debe existir alguien que la dicte para el conjunto de la sociedad. Al mismo tiempo, el que sea una norma dictada para toda la población es lo que justifica que ésta deba tener un carácter general.

  Sin embargo, sí es posible la creación de un derecho no impuesto por el legislador, como veremos a continuación a través del ejemplo del Derecho Romano.

  Antes, un pequeño apunte sobre el ordenamiento jurídico romano, que se construye sobre el equilibrio de la potestas – la capacidad de ejercer el poder o uso de la fuerza – y la auctoritas – el saber socialmente reconocido -, fundamentadas ambas en la maiestas del Pueblo de Roma – concepto cercano al de soberanía – pues son los ciudadanos romanos quienes otorgan el poder a sus magistrados (pretores, cónsules, tribunos, etc.) al nombrarlos a través de los diversos comicios y plebiscitos, y quienes reconocen de entre los ciudadanos aquellos individuos que saben más o actúan mejor que el resto.

  Enlazando entonces con lo dicho, tenemos que el Derecho Romano procede principalmente de la autoridad (en el citado sentido de auctoritas) y tiene su fuente en la jurisprudencia. Así tenemos a los jurisprudentes, que son los que saben de derecho (mejor aún, los que la sociedad reconoce que saben de derecho).

  Estos jurisprudentes – ciudadanos privados- dictaminan sobre casos propuestos por particulares, y también sobre consultas de jueces y magistrados. Las soluciones que aportan sobre tales supuestos concretos (responsa) tienen valor según el prestigio de quien los emita. Cada uno de estos responsa sirve de precedente doctrinal – jurisprudencia – que se podrá aplicar a supuestos similares por extensión analógica, aunque también pueden emitir nuevos responsa que varíen o modifiquen la solución para un nuevo caso en concreto. No actúan los jurisprudentes como creadores del Derecho, sino como descubridores de éste, tal como si el Ius, lo Justo – lo que actualmente entenderíamos como Derecho Natural- se fuese revelando con cada dictamen, consejo o resolución para cada caso. Surge de esta manera, proveniente de la casuística, una Doctrina, elaborada también de forma privada por los jurisprudentes, que recoge, estudia y organiza las diferentes respuestas, desarrollando los conceptos e instituciones jurídicas que podrán servir de base y modelo para la resolución de las siguientes consultas, cuyas respuestas se integrarán a su vez en la Doctrina, conformando así el Ius como el orden judicial socialmente admitido.

  Es este carácter eminentemente pragmático del Derecho Romano el que lo dota de su grandeza y de su perfección técnica, hasta tal punto que el Derecho occidental actual sigue usando las mismas instituciones, conceptos, terminología, etc., que las desarrolladas por los juristas romanos. No es un derecho que nazca de un único creador (individuo o asamblea), incapaz de prever y abarcar todos los supuestos de conflicto, en muchos casos antes mismo de que éstos nazcan, y con una capacidad de regular únicamente supuestos generales. Por el contrario, cada jurisprudente se ocupa únicamente de su caso, en el que o bien ya existe un conflicto entre particulares que le solicitan consejo para su resolución, o bien en el que estos mismos particulares, ante una duda acerca de los conflictos que puedan surgir de un negocio, conducta, etc., le consultan la forma de prevenirlos o evitarlos. Donde no existe conflicto, nada tiene que hacer el jurista, pues es evidente que si una actuación no genera un daño identificable y reclamable, es adecuada al Ius. Esto permite que el jurista trabaje ya sobre un supuesto de hecho real, concreto, al que tiene que dar una solución igualmente concreta y específica, únicamente para ese caso. Posteriormente, en la medida en que un nuevo caso sea similar al ya resuelto se acordará una solución igualmente similar, aunque siempre con la libertad de que si circunstancias específicas lo aconsejan, o si el jurista desarrolla una solución más conveniente, sea otra la respuesta.

  Veamos ahora a grandes rasgos la forma en que el Derecho Romano se articulaba.

  El supuesto más sencillo es aquél en que un ciudadano tiene alguna duda acerca de la forma en que debe realizar un negocio o acto jurídico para conseguir el fin que pretende (por ejemplo, que mis herederos reciban determinados bienes cada uno) o evitar conflictos que puedan surgir (por ejemplo, cómo pactar en el contrato el plazo en el que he de devolver el dinero prestado para que el acreedor no me lo reclame antes de tiempo), o las consecuencias que puede tener determinada acción (por ejemplo, qué pasa si accidentalmente se desprende una piedra de mi fachada y hiere a un viandante). El ciudadano acudirá al jurisprudente, que le aconsejará la mejor forma de actuar para conseguir el fin pretendido, o le dirá, en base a los precedentes o el conocimiento que tenga de la sociedad, lo que es previsible que ocurra en tales casos.

  No obstante, el supuesto más habitual es aquel en el que ya existe una controversia que debe ser resuelta. El Romano es un Derecho de acciones, el acto jurídico es la actuación encaminada a resolver la disputa y en la que el que actúa (actor) es el demandante. El proceso judicial se desarrolla a partir de fórmulas, una para cada supuesto típico (que se van creando, adaptando y evolucionando junto con el Derecho), y que siguen la estructura de una instrucción del demandante al juez para que condene al demandado si se comprueba el supuesto de hecho. Tiene derecho quien puede reclamar en base a una acción y esperar un resultado favorable. Los juicios son privados, tanto por la materia como por los participantes. Incluso el juez es un ciudadano particular elegido por los litigantes, siendo esta función judicial un munus, un deber ciudadano, sólo excusable bajo causas justificadas, y que en caso de actuar irresponsablemente o con malicia, pude verse a su vez reclamado por las partes. Los magistrados públicos (como el pretor), solo intervienen para encauzar el litigio y posteriormente para asegurar el cumplimiento de la sentencia.

  Así, el ciudadano que crea que tiene un derecho que defender o una obligación que reclamar de un tercero, acudirá a un jurisprudente para que le aconseje la mejor forma de hacerlo, en qué principios jurídicos basarse, qué pruebas aportar, qué acciones y fórmulas utilizar, y los precedentes similares a alegar. Igualmente el demandado pedirá consejo a su jurisprudente acerca de en qué basar y como preparar su defensa. Estas posiciones se expondrán durante el juicio por el abogado (a menudo una figura diferente a la del jurisprudente, y más cercana a la Retórica que al Derecho, aunque lógicamente tenga nociones de éste). Finalmente, el juez, que no tiene por qué tener conocimientos jurídicos, puede consultar a su vez a su propio jurisprudente, y valorando todos los fundamentos de derecho expuestos, junto con las pruebas de hecho presentadas, resolverá el litigio.

  Será esta resolución la que pase a formar parte del ordenamiento constituyendo un nuevo precedente para futuros juicios. Así, los nuevos principios, conceptos y categorías jurídicas que pudieran haberse creado en ese litigio en particular, o el uso y valoración que de los ya existentes se hiciese, se integrarán en el Derecho, haciéndolo evolucionar y avanzar junto con la sociedad en cada momento, adaptándose a los cambios de ésta.

  Esta particular forma de desarrollo del ordenamiento, superponiendo el nuevo derecho al anterior, hace que no exista en ningún momento una derogación expresa de las normas obsoletas, sino su mera inaplicación conforme surgen nuevas soluciones más adecuadas a los conflictos. Igualmente, la implantación de nuevas normas se hace de forma paulatina según aparecen nuevas situaciones y se les encuentran soluciones.

  Esto dota al Derecho por una parte de gran estabilidad, sin cambios bruscos según los vaivenes sociopolíticos o el criterio (o capricho) del gobernante de turno. Por otra parte, el que para cada conjunto de casos similares exista una variedad de jurisprudentes dando cada uno su respuesta, permite una competencia entre las diferentes doctrinas, siendo la que proporciona de forma más satisfactoria una solución al conflicto la que más se aplicará, y por lo tanto la que pasará a formar parte del ordenamiento. Al mismo tiempo, por ser los jurisprudentes y el propio juez ciudadanos comunes, dicha solución se acercará a lo que el común sentir de la población considera justo (adecuado al Ius), evitando el rechazo social. Todo ello redunda en una mayor seguridad jurídica, mayor incluso que la que puede existir en un ordenamiento moderno, en el que pese a la seguridad formal que proporciona su publicación, el continuo cambio legislativo hace que realmente el ciudadano común (e incluso el experto en la materia) desconozca la normativa vigente.

  Otra ventaja de este sistema jurisprudencial es el hecho de que el jurista sea elegido en base al prestigio y la autoridad que le atribuye quien hace la consulta, lo que facilita, primero, que el ciudadano consulte a quien crea que mejor resolverá su problema, y segundo, que al ser voluntariamente escogido por el particular, éste acepte de mejor grado las soluciones que aquél proponga.

  Como se expuso anteriormente, algunos jurisprudentes elaboraban, a título particular, recopilaciones de sentencias y responsa, o tratados jurídicos que servían como manuales para otros juristas o estudiantes, y que podían ser usados como un resumen o una compilación legal por los jueces en la resolución de sus casos. Estos documentos no tenían carácter legal y su importancia estaba ligada al prestigio de quien lo redactaba.

  La transición de este sistema jurisprudencial privado al positivismo estatal comienza ya en el S. I a.C., coincidiendo con la crisis de la República. Es Augusto, quien se presenta como salvador de ésta, el que introduce el elemento que conllevará la destrucción del equilibrio entre la auctoritas y la potestas, al aunar ambas cualidades en su persona en su calidad de Príncipe. Aunque respeta la auctoritas jurisprudencial, a partir de ese momento todos los responsa vienen avalados por la autoridad de Augusto, de forma que excluye de la actividad jurídica a aquellos a los que no conceda el derecho de dar respuesta. Tiberio refuerza el control sobre la jurisprudencia exigiendo la titulación oficial de los juristas, con su inevitable burocratización. Con Adriano los responsa se transforman en rescripta, respuestas que los juristas titulados (ya burócratas anónimos, pues ahora la auctoritas proviene directamente del Emperador) dan a las consultas de los solicitantes a través de la Cancillería imperial y que, convertidos en exempla con valor regulatorio, se compilan en registros oficiales. Con Constantino (s. IV d.C.) el emperador se erige directamente en única fuente del derecho, dictando leges de carácter general y autoritario y estableciendo qué jurisprudentes se pueden citar en juicio. Teodosio II realiza una recopilación oficial de las leyes dictadas por Constantino y sus sucesores hasta él mismo. Con el Corpus Iuris Civilis, Justiniano (S. VI d.C.) intenta la compilación de todo el Derecho Civil y la promulgación de un Código que será base y modelo para el Derecho posterior. Constituye todo este proceso de suplantación de la auctoritas y su fusión con la potestas, el origen y causa de legitimación del Estado como única fuente de creación legal.

  Como vemos, y así espero haberlo mostrado en estas líneas, la existencia de un modelo jurídico que no dependa de una fuente estatal de Derecho no es una cuestión meramente teórica, ni de ejemplos marginales en sociedades sencillas y de poca complejidad técnica, en notas a pie de página de la Historia. Ciudadanos romanos, individualmente y de forma privada, sin organización o intención predeterminada, elaboraron un Derecho Civil que, más allá de servir en su momento y circunstancias, trascendió siglos hasta la actualidad, al punto que aún hoy son sus principios, instituciones, categorías y conceptos, en ocasiones sin cambio alguno, los que se siguen usando en cualquier tribunal del mundo occidental.

 

 

 

 

2017-11-22T23:00:48+00:00

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