COMENTARIO CRÍTICO Á ENXEÑERÍA SOCIAL EN MATERIA SANCIONADORA: A PROSTITUCIÓN DAS LEIS

– Fran Novoa Juiz –

“Pretium iustum mathematicum licet soli deo notum”

Xoán de Lugo

A Potestade Sancionadora que exerce a administración, é quizais coa potestade expropiatoria e recadatoria nas súas diferentes expresións, o maior exercicio de supremacía xeral que se manifesta nos múltiples ámbitos de actuación administrativa en relación coas competencias atribuídas pola CE e pola lexislación e normativa sectorial ás administracións respectivas.

Estamos ante o ius puniendi do Estado que, si atendemos a unha estrita división de poderes, debería recaer no poder xudicial como así ocorre co dereito penal sancionador. De devandito dereito de carácter consuetudinario e ancestral trasládanse os principios ao ámbito burocrático para crear a chamada Policía Administrativa.

É o reflexo preventivo, punitivo e, con todo, indemnizatorio do Estado nunha das súas facetas intervencionista que impide a asunción de xeito natural da responsabilidade no exercicio dos actos nunha comunidade que, na concepción teórica austríaca, debería de ser dinámica, subxectiva, espontánea e baseada na función empresarial e a creatividade do individuo para o desenvolvemento libre da mesma, como se deduce do estudo da ciencia económica como algo mutable e esencialmente social na procura do capital a través do aforro e a experiencia.

No sistema español, a potestade de impoñer sancións, sempre de oficio por parte das administracións actuantes, caracterízase por seguir un sistema similar ao de países da nosa contorna, xa que o poder xudicial érguese como poder revisor pero non como poder impositivo no ámbito contencioso-administrativo.

A crítica a este sistema no que a administración é xuíz e parte, deriva da suposta finalidade teleolóxica das sancións de carácter administrativo, que non é outra que a punitiva e exemplarizante e nalgúns casos repoñedora do obxecto ao seu estado inicial.

Mais, e sobre todo en materia de tráfico e mobilidade, se transmuta dita finalidade por outra moito máis tanxible baixo unha simulación, xustificada en indicadores fraudulentos, que é a económica.

Isto é así porque facilita a confección de orzamentos, incrementando as aplicacións presupostarias do capítulo 3 do orzamento de ingresos de modo que permite manter un equilibrio económico que, a diferenza doutras previsións, execútase case integramente polo que non desestabiliza a liquidación final.

Coa recente modificación do procedemento administrativo común a través das leis xemelas de 2015 (obviO referencias explícitas pois este non é un artigo de carácter xurídico) a executividade das sancións deixou de ser inmediata. É dicir, cando o órgano que as ditase non tiver superior sen esperar á firmeza do acto executábase a mesma cunha clara vulneración do principio de contradición nunha materia tan sensible como as sancións de carácter económico. Rexía o axioma de solve et repete.

Coas citadas leis, dáse un envorco á redacción do ámbito sancionador dentro do procedemento administrativo común de modo que non se poderá executar a orde ata que non adquira firmeza a mesma, pero unicamente en vía administrativa (1 mes) sen prexuízo das medidas cautelares que se puidesen solicitar en vía contencioso-administrativo no seu caso.

Pero, sen entrar a analizar a doutrina constitucional en relación ao que se entende por procedemento administrativo común sobre o que o Estado ten a competencia exclusiva, existen especialidades que poden manter as súas peculiaridades, pois a mesma lei que modifica o réxime de execución sancionador así o ampara na súa Disposición Adicional 1ª.

E, casualmente, é en materia de sancións de tráfico, as máis abundantes e fáciles de tramitar dada a súa uniformidade e contía (de feito, no que vai de ano 3 de cada 10 multas correspóndense con infraccións por exceso de velocidade, ascendendo o montante total recadado a aproximadamente 250 millóns de euros), onde a premisa de execución mantense baixo o axioma referido: paga e recorre.

Non só a liquidez das arcas públicas vese inmediatamente satisfeita senón que, en caso de pagar nun prazo estipulado cunhas reducións porcentuais que poderían superar o 50 por cento do importe da multa, se coacciona a renunciar expresamente a un dereito que debería de ser irrenunciable, salvo decisión propia, como é o de recorrer en vía administrativa.

Así mesmo, si as sancións teñen que cuantificarse á vista de principios de proporcionalidade, oportunidade, reincidencia, dano causado, etc., ¿como é que se poden reducir de xeito discrecional pola administración a través dunha norma de carácter regulamentario fronte á reserva de lei que rexe para o establecemento de infraccións e sancións administrativas recollido como “dereito fundamental” no artigo 25 da CE? ¿É o Estado omnipotente e omnisciente para coñecer todas as circunstancias persoais dos supostos infractores e ponderar a proporcionalidade da sanción?

Pois ben, este carácter de recurso financiador de gasto público sen ningún rubor ponse de manifesto pola proximidade e proximidade ao cidadán nos orzamentos de carácter local nos que, xunto co IBI, chéganse a prever ingresos no capítulo III en base a infraccións en materia de tráfico de dubidosa legalidade, como os desgraciadamente famosos sistemas de semáforo control foto-vermello e, en moitos casos segundo que tribunal autonómico, declarados nulos por carecer das garantías de calibración por organismos oficiais pero non por falta de tipificación ou taxatividade.

Todo isto sen mencionar o baile de límites de velocidade aos que nos someten nunha sociedade onde os automóbiles son máis seguros e a pericia ao volante aumentou, polo que os danos persoais ou materiais que se puidesen producir serían reconducibles a vía penal no seu caso e á derivada ou única responsabilidade civil. Aspecto este que pon de manifesto o intervencionismo nunha faceta tan persoal como a mobilidade, sancionando e prohibindo en moitos casos a circulación de vehículos obxecto do feito impoñible do IVTM por ter unha matrícula par ou impar ou, sen máis, prohibir a circulación por supostos problemas atmosféricos de dubidosa conexión coas expulsións de carbono.

Si analizamos a esencia da sancións administrativas non cabe senón referirnos ao dogma de fe previsto na Constitución Española, paradóxicamente no capítulo no cal contéñense os dereitos fundamentais, que, no seu artigo 25, fixa o principio básico que rexe a tipificación de infraccións e sancións: o principio de reserva de lei.

Así, segundo devandito principio desde un punto de vista negativo, a administración máis próxima ao cidadán por razóns evidentes de proximidade física, auctoritas e potestas, a administración local, non estaría facultada para fixar infraccións administrativas e as correspondentes sancións, xa que carece de potestade lexislativa.

É dicir, as administracións estatal e autonómica, descoñecedoras sen ningunha dúbida do devir da vida municipal, encárganse de tipificar e determinar rangos de sancións que, a través dos conceptos xurídicos indeterminados de proporcionalidade, reincidencia, gravidade do dano causado, descrédito, etc., o aplicador do dereito debe ponderar, cunha clara vulneración, en moitos casos, do principio de seguridade xurídica que é o alicerce da confianza lexítima do cidadán na estrutura administrativa de carácter intervencionista e revisor na que nos atopamos.

Este poder exorbitante posto en mans de políticos locais incautos e en moitos casos teimosamente ousados, tivo a súa puntilla no ano 2003, cando o lexislador non tivo maior ocorrencia que abrir un caixón de xastre engadindo o Título XI á Lei 7/85 de 2 de abril para poder amparar o exercicio da potestade sancionadora municipal pero, no canto de dar cumprimento ao principio de tipicidade e taxatividade proveniente do dereito penal, outorga unha ampla marxe de determinación a través de ordenanzas municipais para establecer sancións e infraccións ¡cando se produza un prexuízo á convivencia social e local!, conceptos xurídicos indeterminados e que, xa que logo, deberían de ter unha única solución válida en dereito so pena de arbitrariedade e desviación de poder.

Non parece esta a mellor forma de amparar unha potestade que, de feito, é unha vulgar copia do dereito penal no que a administración é parte pero tamén xuíz, xa que nos atopamos con ordenanzas locais que, de xeito creativo e repetidamente en ámbitos competenciais non atribuídos legalmente, tipifican infraccións con cuantiosas sancións a sucesos como que o teu can ladre logo das 12 da noite, pedir esmola na rúa (a ver como paga o esmoleiro), xogar cun balón, etc. Asuntos que se liquidaban cunha adecuada educación ou ben promovendo o civismo e o libre albedrío baixo valores de convivencia inmanentes á sociedade humana desde os tempos dos cazadores- recolectores fai 200.000 anos.

Cambiando de terzo, pero sempre desde a análise crítica, podemos chegar a unha conclusión realmente rechamante en relación coas sancións e a súa intrínseca relación cos tributos que, unha vez razoada, pode ser que provoque que o lector non dubide en levarse as mans á cabeza e arrincarse algo de pelo, si o ten.

E digo isto porque os tributos comparten coas sancións un evidente trazo en común: a coactividade. Estamos ante a máxima expresión do que se fai chamar a relación de supremacía xeral da administración para co administrado, ese intervencionismo que, en palabras dun dos escolásticos españois do século de ouro que articularon os principios teóricos máis importantes que serían posteriormente expostos pola Escola Austríaca de economía: “é gran desatino que o cego queira guiar ao que ve” e que “os gobernantes non coñecen ás persoas nin os feitos dos que pende o acerto. Forzoso é que se caia en erros e graves…”

Así mesmo, de xeito visionario tendo en conta a actual diarrea normativa na que se sustenta o dereito público, e máis en materia sancionadora dado o reparto competencial en materias compartidas e executivas co consecuente afán recadatorio, devandito escolástico, de xeito brillante, manifestou que: “cando as leis son moitas en demasía; e como non todas se poden gardar nin aínda saber, a todas se lles perde o respecto”.

Si diseccionamos o dereito positivo, observamos como na Constitución Española, norma suprema do noso ordenamento xurídico, o principio sancionador recóllese no art. 25 como o dereito fundamental a non ser sancionado si non está previsto en lei.

Dita reserva de lei atópase presente ademais nas prestacións persoais e patrimoniais de carácter público dentro da cal atópanse os tributos e as sancións que son evidentes medios de financiamento de xeito palmaria en materia de tráfico, como se desprende literalmente do inciso terceiro do art. 31 incluído na sección segunda do capítulo primeiro, que regula os dereitos non tan fundamentais e os deberes do cidadán.

Fago un paréntese xa que o lexislador nas leis xemelas con “gran sensibilidade” deixa de chamar ao particular cidadán, que soa moi retrógrado, e atenta contra a normativa en materia de xénero para denominalo “persoa”. Engado que faltaría o “persoo” si continuásemos co rigor esixido.

Continuando coa diatriba, é evidente que as sancións son prestacións patrimoniais de carácter público e son coactivas, do mesmo xeito que os tributos. Xa que logo, ademais das taxas, contribucións especiais e impostos, puidésemos engadir unha modalidade nova de tributos co nome de sancións administrativas, ou máis ben sancións de tráfico, pois é a principal fonte de financiamento dentro das sancións previstas no Capítulo 3 do orzamento de gastos.

Sabemos que as autoridades nacionais, cando o necesitan para dar cobertura presupostaria aos créditos, aumentan a contía ou subtraen á xurisdición penal infraccións deste tipo aumentando o rango de alcohol en sangue para consideralo delito, dando lugar a unha vis atractiva cara ao dereito público.

Así mesmo, xustifican campañas de “imposición de sancións de tráfico” e continuas reducións de velocidade cuxo incumprimento supón a realización da infracción correspondente, afirmando que deste xeito se reduce a siniestralidade e a perda de vidas humanas, cando o verdadeiro afán é o recadatorio, xa que tanto a seguridade dos automóbiles como a pericia ao volante son inmensamente maiores agora e, si algunha razón houbo nos anos precedentes nos que se reduciu enormemente a siniestralidade, non foi polas campañas e infraccións establecidas senón que, de xeito fraudulento utilizáronse medidores non fiables e discordantes coa realidade: que non era outra que en épocas de crise económica, sinxelamente, hai menos coches na estrada.

Xa que logo, e terminando esta exposición, non só porque as características dos tributos son similares senón tamén porque así se dispón legalmente, outro dos principios de aplicación é o da proporcionalidade cuxo reflexo impositivo é a progresividade.

Devandito principio ten o seu desenvolvemento mediante o chamado Test Alemán, segundo o cal a proporcionalidade maniféstase en tres aspectos que afectan á medida adoptada: a necesidade, a idoneidade e para rematar a proporcionalidade de xeito máis concreto.

a) A medida que se adopte ha de ser apta para alcanzar os fins que a xustifican (Necesidade).
b) Ha de adoptarse de tal modo que se produza a menor inxerencia posible (Idoneidade).
c) E, ademais, ha de adoptarse mediante previo xuízo de ponderación entre a carga coactiva da pena e o fin perseguido desde a perspectiva do dereito fundamental e o ben xurídico que limitou o seu exercicio (Proporcionalidade).

É dicir, que aquelas penas ou sancións impostas sen ponderar este principio que ten unha importante carga subxectiva segundo o suxeito infractor, serían contrarias ao principio preventivo e non indemnizatorio que postula a administración, e é así que nos atopamos ante dita vulneración.

É dicir, non é o mesmo unha multa de 100 ou 200 euros, as máis comúns en materia de tráfico e mobilidade, imposta a unha persoa cunha renda de 25.000 euros anuais que a unha de 70.000 euros, igual que non é o mesmo unha retirada de carné para un transportista que para un informático que traballe desde casa. Óbviase xa que logo, a suposta finalidade preventiva e punitiva da sanción administrativa xa que a percepción, a utilidade marxinal, de cada individuo é diferente en función das súas circunstancias persoais.

Deste xeito, observamos que o afán intervencionista é incapaz de adecuarse ás súas propias regras de xogo vulnerando de forma evidente os seus propios principios impoñendo sancións de carácter público/administrativo que nada teñen que ver coas bases do dereito natural máis afín ao dereito privado no que as partes intervenientes atópanse en igualdade de condicións.

Concluímos, xa que logo, que a sanción penal que sanciona a falta de observancia dun mínimo ético exixible a unha persoa pola Sociedade ten un carácter eminentemente subxectivo de percepción social, como a concepción austríaca da economía, fronte á ríxida concepción neoclásica de equilibrio, que sería equiparable aos poderes públicos administrativos e que se correspondería co ius puniendi da administración.

Para rematar, e como reflexión final deste comentario, cabería preguntarse ¿como é que o suposto garante e protector da nosa seguridade é incapaz de reducir drasticamente ou cumprir co seu obxectivo de supresión de accidentes e sancións de tráfico? Isto demostra, por unha banda, a súa total ineficacia e carácter prescindible e, por outro, a súa verdadeira intención de permanencia pervertendo o verdadeiro espírito natural da norma e impedindo o desenvolvemento espontáneo e dinámico do ser humano en sociedade asumindo unha responsabilidade subxectiva orixe da verdadeira e non espuria solidariedade social.